Grundlagen

Wenn der Erblasser nicht etwas anderes angeordnet hat, erhält der Testamentsvollstrecker für seine Leistungen eine Vergütung; wenn die Höhe der Vergütung im Testament nicht bestimmt wurde, erhält der Testamentsvollstrecker eine "angemessene Vergütung" (§ 2221 BGB).

Bestimmung der Vergütung des Testamentsvollstreckers im Testament

Der Erblasser kann im Testament die Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers bestimmen. Er kann z.B. anordnen, dass der Testamentsvollstrecker

eine Vergütung nach Zeit,
einen Anteil (z.B. Prozentsatz) am Nachlasswert,
eine Pauschale oder
eine Vergütung nach einem bestimmten Regelwerk (z.B. Neue Rheinische Tabelle) erhält.

Die Bestimmung der Vergütung des Testamentsvollstreckers muss zur Wirksamkeit hinreichend konkret sein.

Wird auf ein konkretes Regelwerk (z.B. die Neue Rheinische Tabelle) verwiesen und wahrt das Dokument, auf das verwiesen wird, nicht die Testamentsform stellt sich die Frage, ob überhaupt eine wirksame Bestimmung durch den Erblasser vorliegt. Nach herrschender Meinung genügt ein solcher Verweis jedenfalls dann, wenn das Regelwerk veröffentlicht und allgemein zugänglich ist (was bei der Neuen Rheinischen Tabelle der Fall sein soll). Dies wird damit begründet, dass nichts anderes gelten könne als für Verweise auf veröffentlichte Indizes (Lebenskostenindex, DIN-Normen, Diskontsatz, heute Basiszinssatz). Ferner spreche hierfür der Grundsatz des „favor testamenti” und dass bei der Testamentsauslegung auch der nur angedeutete Wille des Erblassers bereits beachtlich ist.

Bestimmt das Testament, dass sich die Vergütung des Testamentsvollstreckers nach der „Rheinischen Tabelle“ richten soll, ist durch Testamentsauslegung zu ermitteln, ob der Erblasser damit die ursprüngliche Rheinische Tabelle für das Notariat in Rheinpreußen aus dem Jahr 1925 oder aber die sog Neue Rheinische Tabelle gemeint hat (OLG München, Urt. v. 8.2.2021 – 33 U 4723/20, ZEV 2021, 767).

Keine Bestimmung der Vergütung des Testamentsvollstreckers im Testament

Hat der Erblasser im Testament keine Vergütung bestimmt, erhält der Testamentsvollstrecker eine „angemessene Vergütung (§ 2221 BGB).

Angemessenheit der Vergütung des Testamentsvollstreckers

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 26.06.1967, III ZR 95/65) sind zur Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung zu berücksichtigen:

der Umfang der Pflichten und Aufgaben;
der Umfang der ihn treffenden Verantwortung;
die von ihm geleistete Arbeit;
die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben;
die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung;
die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und
der Erfolg, der Folge von besonderer Geschicklichkeit ist.

Orientierung an Regelwerken zur Bestimmung der angemessenen Vergütung

Auch wenn der Testator nicht angeordnet hat, dass die Vergütung nach einem bestimmten Regelwerk erfolgen soll, orientieren sich Gerichte oftmals bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung an einen solchen Regelwerk, insbesondere den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (sog. Neuen Rheinische Tabelle ), vgl. OLG Köln ZEV 2008, 335; OLG Schleswig ZEV 2009, 629.

Wichtig: Das Gericht darf solche Regelwerke nicht schematisch anwenden (BGH Beschluss v. 27.11.2004 - IV ZR 243/03). Vielmehr muss das Gericht stets das Ergebnis im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung obiger Kriterien überprüfen.

Mehrere Testamentsvollstrecker und Vergütung

Wenn mehrere Testamentsvollstrecker ernannt und tätig geworden sind, ist für die Vergütung eines jeden die Tätigkeit nach Umfang, Dauer und Verantwortung festzustellen.

Wenn sich das Gericht bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung an einem Regelsatz orientiert, ist zu prüfen, ob die Tätigkeit jedes Testamentsvollstreckers dem üblichen Maß einer Nachlassabwicklung entsprach oder ob das Maß der Tätigkeit ein Abweichen vom Regelsatz nach oben oder unten rechtfertigt; dann ist weiter zu prüfen sein, ob das Vorhandensein eines Mit-Testamentsvollstreckers Anlass gibt die Vergütung zu kürzen, sei es unter dem Gesichtspunkt der Aufgabenteilung, einer sonstigen Erleichterung der Arbeit oder der Verteilung der Verantwortung (BGH NJW 1967, 2400).

Umsatzsteuerpflicht der Vergütung des Testamentsvollstreckers

Ob die Vergütung des Testamentsvollstrecker der Umsatzsteuer unterliegt, richtet sich nach §§ 1, 2 Abs. 1 UStG. Entscheidender Aspekt für die Umsatzsteuerpflicht ist dabei in der Regel die "Nachhaltigkeit" der Tätigkeit.

Wird das Amt durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer durchgeführt, ist regelmäßig von Nachhaltigkeit auszugehen.

Bei einer Privatperson wird es von dem Umfang, Schwierigkeit und Dauer abhängen. Auch eine einzige Testamentsvollstreckung aus privatem Anlass und ohne Wiederholungsabsicht kann eine nachhaltige und damit unternehmerische Tätigkeit darstellen, wenn sich die Testamentsvollstreckung über mehrere Jahre erstreckt (vgl. BFH-Urteile vom 7.8.1975, V R 43/71, BStBl 1976 II S. 57, vom 26.9.1991, V R 1/87, UR 1993 S. 194, vom 30.5.1996, V R 26/93, UR 1997 S. 143, und vom 7.9.2006, V R 6/05, BStBl 2007 II S. 148).

Leistungsort: Die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ist, auch wenn sie von einem Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer ausgeübt wird, keine Beratungsleistung i. S. des § 3a Abs. 4 Nr. 3 UStG. Folglich ist sie auch zu berechnen, wenn die Erben im Ausland leben (BFH, Urteil vom 5. 6. 2003 - V R 25/02).

Fälligkeit der Vergütung des Testamentsvollstreckers

Soweit nichts anderes im Testament bestimmt ist, ist die Vergütung des Testamentsvollstreckers erst nach Beendigung des Amtes und Rechnungslegung in einem Betrag fällig (vgl. BGH WM 64, 950, 952; OLG München, Endurteil v. 15.11.2017 – 20 U 5006/16; KG 30.11.10, 1 W 434/10). Bei länger währenden Verwaltungen (d.h. in der Regel einer Verwaltungsvollstreckung oder einer Dauertestamentsvollstrecker) ist die Vergütung in jährlichen Zeitabschnitten fällig (KG 30.11.10, 1 W 434/10).

Wenn nichts anderes im Testament bestimmt ist, kann der Testamentsvollstrecker keinen Vorschuss auf die Vergütung verlangen (KG 30.11.10, 1 W 434/10).

Der Testamentsvollstrecker darf seine Vergütung soweit sie angemessen (billig) und fällig ist, selbst aus dem Nachlass zu entnehmen; dies ergibt sich aus dem Charakter des Vergütungsanspruchs als Nachlassverbindlichkeit in Verbindung mit dem Schlusshalbsatz von § 181 BGB, der auf den Testamentsvollstrecker entsprechend anzuwenden ist (BGH, 26.06.1967 - III ZR 95/65).

Schuldner der Vergütung des Testamentsvollstreckers

Die Vergütung des Testamentsvollstreckers ist Nachlassverbindlichkeit (BGH, Urteil vom 5. 4. 1957 - IV ZR 10/57). Wenn kein anderer Wille feststellbar ist, tragen daher die Erben die Kosten der Testamentsvollstreckung.

Erstreckt sich die Testamentsvollstreckung nur auf den Erbteil eines Miterben, kann dieser aber zur Tragung der Kosten allein verpflichtet sein (OLG Hamburg NJW-RR 1996, 455, a.A. Bengel/Reimann/Eckelskemper § 10 Rn. 131).

Erstattung von Auslagen des Testamentsvollstreckers

Der Testamentsvollstrecker hat nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz der Auslagen, wenn er den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

Betreffend die Frage, was er nach den Umständen für erforderlich halten durfte, hat der Testamentsvollstrecker ein weites Ermessen. Er entscheidet z.B. allein, ob Besuche oder unmittelbare Kontakte mit Behörden, Banken oder anderen Institutionen vor Ort sinnvoller sind als telefonische Kontaktaufnahmen (OLG München, Urteil vom 15.11.2017 - 20 U 5006/16).

Zu erstatten sein können insbesondere

Post/Telekommunikationsgebühren,
Reisekosten,
Schreibauslagen und
die Vergütung von Hilfspersonen des Testamentsvollstreckers (z.B. die Kosten des Rechtsanwalts zur Prozessführung oder eines Steuerberaters zur Erstellung einer Steuererklärung).

Wenn der Testamentsvollstrecker berufsmäßig selbst Dienste leistet (z.B. als Rechtsanwalt oder Steuerberater), kann er im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung auch sich selbst beauftragen und hierfür eine Vergütung verlangen.

Der Anspruch auf Erstattung von Auslagen ist gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig.

Vergütung des Testamentsvollstrecker und deren Besteuerung

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG gehört die Vergütung des Testamentsvollstreckers zu den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit. Bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ergibt sich dies aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Hat der Erblasser eine überhöhte Vergütung des Testamentsvollstreckers bestimmt, kann diese zusätzlich der Erbschaftsteuer unterliegen.

Jan-Hendrik Frank 25.02.2023

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