Auszüge aus den Gründen der Entscheidung

1.

Der Erblasser, Herr … ist zwischen dem 20. und 22.9.2015 in Torrevieja, Alicante in Spanien verstorben.

2

Die Beteiligte zu 1. ist seine Ehefrau, die Beteiligten zu 2. und 3. sind seine aus einer früheren Ehe hervorgegangenen Kinder.

3

Der Erblasser hat am 13.5.2077 ein privatschriftliches Testament errichtet. Mit weiterem privatschriftlichen Testament vom 16.12.2010 hat er sein früheres Testament widerrufen und unter anderem die Beteiligte zu 1. als alleinige Erbin eingesetzt.

4

Die Beteiligte zu 1. hat am 19.3.2015 beim Amtsgericht Hamburg-Harburg, Familiengericht einen Scheidungsantrag gestellt, in dem sie als Adresse des Erblassers G... U... L..., Fase 1. - B5 - 1 - D, Torrevieja, Spanien angegeben hat. Weiterhin hat sie vorgetragen, die Ehegatten lebten seit zwei Jahren getrennt; die Trennung sei erfolgt durch Auszug des Erblassers, seitdem wohne der Erblasser in Spanien.

5

Der Erblasser hat sich mit Schreiben vom 11.4. und 15.8.2015 an das Familiengericht gewandt sowie im Rahmen der von ihm beantragten Verfahrenskostenhilfe eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingereicht jeweils mit seiner Anschrift C... G..., Urb. L... L... Fase 1 Bl. 5/1d … Torrevieja in Spanien.

6

Die Beteiligte zu 1. hat mit Urkunde des Notars Dr. … vom 2.5.2016 einen Erbscheinsantrag gestellt, der sie als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweist.

7

Die Beteiligten zu 2. und 3. sind dem entgegengetreten mit der Begründung, der letzte Wohnsitz ihres Vaters sei in Spanien gewesen, so dass nach der EuErbVO ausschließlich spanisches Recht zur Anwendung komme.

8

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 5.9.2016 durch die Rechtspflegerin den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen, da es örtlich nicht zuständig sei; der Erblasser habe zum Zeitpunkt seines Todes schon mindestens zwei Jahre seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien gehabt.

(....)

20

Das Amtsgericht Hamburg-Harburg ist für die Erteilung des von der Beteiligten zu 1. beantragten Erbscheins international nicht zuständig.

21

Der Erblasser ist im September 2015 verstorben. Damit ist die gemäß seinem Art. 84 am 17.8.2015 in Kraft getretene EUErbVO anzuwenden.

22

Gemäß Art. 4 EUErbVO sind für Entscheidungen in Erbsachen für den gesamten Nachlass die Gerichte desjenigen Mitgliedstaates zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat.

23

Entscheidung im Sinne dieser Verordnung ist gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe g jede von einem Gericht eines Mitgliedstaates in einer Erbsache erlassenen Entscheidung ungeachtet ihrer Bezeichnung, somit auch ein Erbschein.

24

Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes in Art. 4 EUErbVO als einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, der für die Ermittlung ihres Sinnes und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, muss in der gesamten Europäischen Gemeinschaft eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten ( vgl. EUGH FamRZ 2009, 843 ff 845 ).

25

Nach Erwägungsgrund Nr. 23 der EUErbVO ist bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts eine Gesamtbeurteilung der Lebensumstände des Erblassers in den Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes vorzunehmen, wobei alle relevanten Tatsachen zu berücksichtigen sind, insbesondere die Dauer und die Regelmäßigkeit des Aufenthalts des Erblassers in dem betreffenden Staat sowie die damit zusammenhängenden Umstände und Gründe. Der so bestimmte gewöhnliche Aufenthalt sollte unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung eine besonders enge und feste Bindung zu dem betreffenden Staat erkennen lassen.

26

Die Beteiligte zu 1. hat selber in ihrem Scheidungsantrag vom 19.3.2015 angegeben, der Erblasser wohne bereits seit zwei Jahren in Spanien.

27

Der Erblasser selber hat sich in diesem familiengerichtlichen Verfahren beim Familiengericht aus Spanien gemeldet und im Rahmen der von ihm beantragten Verfahrenskostenhilfe als Anschrift seine Adresse in Spanien angegeben. Er hat in seinem Schreiben vom 11.4.2015 gebeten, einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf Ende Juni 2015 zu legen, da er aus finanziellen Gründen nicht früher nach Hamburg kommen könne. Im Schreiben vom 15.8.2015 hat er mitgeteilt, er plane Anfang September 2015 nach Hamburg zu fliegen. Aus den weiter zur Akte gereichten Unterlagen ergibt sich, dass ihm seine Rente nach Spanien überwiesen wurde und er im Oktober 2014 bei der Deutschen Bank in Spanien einen Kredit über € 4.000,-- aufgenommen hat. Nach alledem steht fest, dass der Erblasser bereits lange Zeit vor seinem Tod seinen Daseinsmittelpunkt und damit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien gehabt hat.

28

Daran ändert sich auch nichts, wenn der Erblasser tatsächlich zeitweilig wieder in Hamburg gewesen sein sollte. Entgegen den Angaben der Beteiligten zu 1. in ihrem Erbscheinsantrag hatte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nicht in Hamburg sondern in Torrevieja/Spanien.

29

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Erblasser gemäß Art. 22 Abs. 2 EU-ErbRVO konkludent mit den Bestimmungen seines Testamentes eine Rechtswahl hinsichtlich des deutschen Rechts vorgenommen hat, würde ein deutsches Nachlassgericht nur unter den Voraussetzungen des Art. 7 EUErbVO zuständig, die vorliegend nicht erfüllt sind, da die beiden Kinder des Erblassers die Unzuständigkeit des deutschen Nachlassgerichts eingewandt haben.

30

Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. ist jedoch nicht zurückzuweisen. Vielmehr hat sich gemäß Art. 15 EUErbVO das Gericht eines Mitgliedstaates, das in einer Erbschaftssache angerufen wird, für die es nicht zuständig ist, von Amts wegen für unzuständig zu erklären. Dieses hat der Senat, der im Beschwerdeverfahren an die Stelle des Amtsgerichts getreten ist, auszusprechen.